EuRoQuod

13.01.2014, jud. Gabriela Florescu

Belgia, Bulgaria, Germania Spania, Franța Italia, Letonia, Luxemburg, Ungaria, Malta, Austria, Portugalia România și Slovenia au instituit o formă de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului.¹⁾ Lituania va participa la această formă de cooperare începând cu data de 22 mai 2014.

Anterior, la 14 martie 2005 Comisia a adoptat o Carte verde privind legea aplicabilă și competența judiciară în materia divorțului. Potrivit acesteia, absența unor dispoziții de drept al Uniunii Europene în domeniul legislației aplicabile divorțului determină o lipsă de securitate și previzibilitate pentru soți. Față de diversitatea și complexitatea regulilor naționale privind conflictul de legi în materia divorțului, s-a avut în vedere că este dificil să se prevadă care drept național se va aplica în diverse circumstanțe. Ca urmare, Comisia a lansat o consultare publică în vederea identificării unor posibile soluții acestor dificultăți. În iulie 2006 Comisia a prezentat un proiect de regulament de modificare a Regulamentului nr. 2201/2003,²⁾ însă la reuniunea de la Luxemburg nu a fost întrunită unanimitatea pentru propunerea respectivă.

În aceste condiții, o serie de state - Belgia, Bulgaria, Germania, Grecia, Spania, Franța Italia, Letonia, Luxemburg, Ungaria, Malta, Austria, Portugalia, România și Slovenia- au adresat Comisiei o solicitare prin care își exprimau intenția de a stabili între ele o formă de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului. În martie 2010, Grecia și-a retras solicitarea.

În conformitate cu art. 328 alin.1 TFUE, o formă de cooperare consolidată este deschisă participării tuturor statelor membre.

Această formă de cooperare consolidată instituită prin Regulamnetul nr.1259/2010 (Roma III) este singulară în cadrul cooperării judiciare în materie civilă. Ea se încadrează în obiectivele stabilite art.81 alin.2 lit. c și art 81 alin.3 TFUE. Regulamentul are ca scop dezvoltarea cooperării judiciare în materie civilă cu incidență transfrontalieră pe baza principiului recunoașterii reciproce a hotărârilor judecătorești, precum și asigurarea compatibilității normelor aplicabile în statele membre în materie de conflict de legi.

Cooperarea consolidată în materia legii aplicabile divorțului și separării de drept respectă competențele, drepturile și obligațiile statelor membre neparticipante. Astfel, normele comune privind conflictul de legi din statele membre participante nu aduc atingere normelor statelor neparticipante.

II.1. Regulamentul nr.1259/2010 se aplică în situațiile în care există un element de drept al Uniunii Europene, ceea ce determină un conflict de legi în domeniul divorțului și separării de corp. Regulamentul nu se aplică în situaţiile pur interne. Elementul de drept UE care poate determina aplicarea acestuia poate fi cetăţenia soţilor, reşedinţa comună a acestora, reședința unuia dintre soți, locul încheierii căsătoriei ș.a.

Regulamentul Roma III urmăreşte să instituie un cadru juridic clar şi complet în domeniul legii aplicabile divorţului şi separării de corp în statele membre participante, să garanteze cetăţenilor soluţii corespunzătoare în materie de securitate juridică, previzibilitate şi flexibilitate, precum şi să prevină situaţia în care unul dintre soţi solicită divorţul înaintea celuilalt pentru a se asigura că procedura este supusă unei anumite legi (considerentul nr. 9 al Regulamentului).

Acest regulament nu se aplică următoarelor unor aspecte expres prevăzute de art.1, chiar dacă sunt doar proceduri preliminare în contextul divorțului sau separării de corp: capacitatea juridică a persoanelor fizice, existența, valabilitatea sau recunoașterea unei căsătorii, anularea căsătoriei, numele soților, consecințele referitoare la efectele patrimoniale ale căsătoriei, răspunderea părintească, obligațiile de întreținere, fiducia sau succesiunile. Regulamentul nu se aplică cererilor de anulare a căsătoriei, din acest punct de vedere fiind diferit de Regulamentul nr.2201/2003, care include și această materie.

II.2. Obiectul Regulamentului nr. 1259/2010 este este determinarea legii aplicabile divorțului și separării de drept. Prin urmare, acesta nu conține reguli privind conflictul de jurisdicții în materie. Reglementarea conflictului de jurisdicții (competența instanțelor statelor membre în soluționarea cererilor de divorț sau separare de corp) face obiectul Regulamentului nr.2201/2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie matrimonială și a răspunderii părintești. Mai mult decât atât, art.2 al regulamentului statuează că acesta nu aduce atingere aplicării Regulamentului nr.2201/2003.

Prin urmare, esențial este că în cazul unei cereri de divorț cu elemente de drept al Uniunii Europene, instanța sesizată va trebui să verifice mai întâi competența sa jurisdicțională, aplicând dispozițiile Regulamentului nr.2201/2003.

În a doua etapă, dacă este competentă, trebuie să stabilească legea aplicabilă soluționării în fond a cererii de divorț.

Din punct de vedere temporal, Regulamentul 1259/2010 se aplică acţiunilor judiciare introduse după data de 21 iunie 2012. De asemenea, Regulamentul se aplică şi convenţiilor încheiate de soţi cu privire la legea aplicabilă divorţului încheiate înainte de data de 21.06.2012, dacă aceste acorduri îndeplinesc condiţiile de fond şi de formă prevăzute de dispoziţiile sale (art. 18 alin. 2).

Potrivit Regulamentului (art.18 alin.3) acesta nu aduce atingere acordurilor privind legea aplicabilă încheiată în conformitate cu legea statului membru participant pe teritoriul căruia se află instanţa judecătorească sesizată înainte de 21 iunie 2012.

Din coroborarea dispoziţiilor de mai sus, rezultă că, dacă instanţa judecătorească a fost sesizată după 21 iunie 2012, iar acordul anterior acestei date de către soţi îndeplineşte condiţiile impuse de Regulament, se vor aplica dispoziţiile acestuia. Dacă acordul nu îndeplinește condițiile stabilite de Regulament și instanța a fost sesizată după 21 iunie 2013, fie soții încheie o altă convenție care să corespundă dispozițiilor Regulamentului 1259/2003, fie legea aplicabilă va fi stabilită în mod obiectiv de instanță, în condițiile art.8 din Regulament.

Din punct de vedere teritorial, Regulamentul se aplică numai în statele membre participante la forma de cooperare consolidată cu privire la divorţ şi separarea de corp: Belgia, Bulgaria, Germania Spania, Franța Italia, Letonia, Luxemburg, Ungaria, Malta, Austria, Portugalia România și Slovenia, iar din 22 mai 2014 se va aplica și în Lituania.³⁾

Regulamentul nu definește noțiunile de divorț și separare de corp. Însă, potrivit art. 13, niciuna dintre dispozițiile Regulamentului nu obligă instanțele judecătorești dintr-un stat membru participant a cărui lege nu conține dispoziții cu privire la divorț⁴⁾ sau nu consideră valabilă căsătoria respectivă să pronunțe un divorț ca urmare a aplicării acestuia.

Prin urmare, având în vedere diferențele dintre legislațiile interne în ceea ce privește definițiile noțiunilor de căsătorie, și divorț, instanțele naționale urmează să aibă în vedere înțelesul acestor concepte potrivit dreptului intern.⁵⁾ De exemplu, instanţele române vor putea să respingă cererea de divorţ în cazul unei căsătorii între persoane de același sex încheiate în străinătate. În aceeaşi măsură instanţele române nu se vor putea pronunța asupra cererii de desfacere a unui parteneriat civil.⁶⁾

În ceea ce privește relația cu alte instrumente juridice, Regulamentul prevede că nu afectează aplicarea convențiilor internaționale la care sunt părți unul sau mai multe state membre participante. Însă, în măsura în care respectivele convenții sunt încheiate exclusiv între două sau mai multe state participante și privesc aspecte reglementate de Regulament, acesta va prevala (art.19).

Legea desemnată de Regulamentul 1259/2010 se va aplica indiferent dacă este sau nu legea unui stat membru participant (art. 4).⁷⁾

În temeiul acestei reguli instanțele unui stat membru participant, în ipoteza în care sunt sesizate cu cereri de divorț sau separare de drept vor trebui să determine legea aplicabilă potrivit dispozițiilor Regulamentului 1259/2010 și să aplice această lege în soluționarea fondului cauzei, chiar dacă este legea unui stat membru care nu participă la forma de cooperare consolidată sau a unui stat care nu este membru al Uniunii Europene.
De exemplu, doi soți, din care unul român, iar celălalt cetățean francez, care au avut reședința obișnuită în România, pot sesiza pentru divorț instanța română, și pot desemna prin acordul lor ca aplicabilă legea franceză (a statului de cetățenie a unuia dintre soți la data încheierii acordului). Însă tot dispozițiile Regulamentului nr. 1259/2010 s-ar aplica și în ipoteza în care, în speța de mai sus unul dintre soți ar fi suedez, iar celălalt român și ar alege ca aplicabilă divorțului legea suedeză, deși acest stat nu participă la forma de cooperare consolidată instituită de regulament.

De asemenea, trebuie subliniat că Regulamentul se aplică, indiferent care este natura instanței sesizate (considerentul 13).

Potrivit art.3 pct.2 din Regulament, instanță judecătorească înseamnă toate autoritățile din statele membre participante competente în materiile care intră sub incidența domeniului de aploicare a regulamentului. Prin urmare, Regulamentul 1259/2010 va aplica și în situația în care divorțul va avea loc la notar sau la ofițerul de stare civilă, în conformitate cu dispozițiile art. 375 și urm. NCC.

III.1. Aspectele de dreptul familiei care nu intră în domeniul de aplicare al Regulamentului se vor rezolva conform dreptului Uniunii Europene sau dreptului internațional privat al fiecărui stat membru, după caz.

În România, conflictul de legi cu privire la capacitatea persoanei fizice este rezolvat de art. 2572 NCC potrivit căruia acest aspect este cârmuit de legea națională a persoanei.⁸⁾

Numele soților va fi reglementat de legea care guvernează efectele nepatrimoniale ale căsătoriei. Potrivit art. 2589 alin.1 NCC efectele generale ale căsătoriei sunt supuse legii reședinței obișnuite comune a soților, iar în lipsă, legii cetățeniei comune a acestora. În absența cetățeniei comune, se aplică legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată. Legea astfel determinată, se va aplica atât efectelor personale, cât și efectelor patrimoniale ale căsătoriei pe care această lege le reglementează și de la care soții nu pot deroga, indiferent de regimul matrimonial ales de aceștia (art. 2589 alin.2).

Legea aplicabilă nulității căsătoriei este cea care reglementează cerințele pentru încheierea acesteia (art. 2588 alin.1 NCC). Condițiile de formă ale căsătoriei sunt guvernate de legea statului pe teritoriul căreia se celebrează ( art. 2587 NCC).

Condițiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt determinate de legea națională a fiecăruia dintre viitorii soți la momentul celebrării căsătoriei (2586 alin.1 NCC).⁹⁾ În aplicarea art. 2588 NCPC, concluzionăm din dispozițiile menționte anterior, că pentru fiecare soț trebuie să ne raportăm numai la condițiile prevăzute de legea sa națională pentru analiza nulității căsătoriei.¹⁰⁾

În situația în care căsătoria s-a încheiat în România se vor avea în vedere dispozițiile art.278 și urm. NCC pentru verificarea condițiilor de formă ale căsătoriei.¹¹⁾ Dacă dimpotrivă, a fost încheiată în străinătate, indiferent de cetățenia soților, nulitatea căsătoriei pentru încălcarea condițiilor de formă poate fi admisă în România, numai dacă sancțiunea nulității este prevăzută și în legea română (art.2588 alin.2 NCC).
Legea aplicabilă nulității căsătoriei, reglementează cauzele, tipurile de nulitate și regimul juridic al nulității, efectele acesteia, căsătoria putativă.

III.2. Normele conflictuale în materia răspunderii părinteşti sunt reglementate de Convenţia de la Haga din 1996 asupra competenţei, legii aplicabile, recunoaşterii, executării şi cooperării privind răspunderea părintească şi măsurile de protecţie a copiilor.¹²⁾

Normele conflictuale din dreptul internațional privat românesc în materia autorității părintești stabilesc faptul că în această privință legea aplicabilă se stabilește potrivit Convenției privind legea aplicabilă, recunoașerea, executarea și cooperarea cu privire la răspunderea părintească și măsurile privind protecția copiilor, adoptată la Haga la 19 octombrie 1996, ratificată de România prin Legea nr. 361/2007.¹³⁾

Legea cu privire la obligația de întreținere între soți sau cu privire la copiii lor minori se determină, în raport cu statele membre ale Uniunii Europene, în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al Consiliului privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor și cooperarea în materie de obligații de întreținere.¹⁴⁾ Potrivit art. 15 din acest Regulament, legea aplicabilă obligației de întreținere este cea prevăzută în Protocolul de la Haga din 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor de întreținere.

Toate statele membre ale Uniunii Europene, cu excepția Damenarcei și Marii Britanii sunt părți la Protocolul de la Haga din 2007. De la data de la 01.08.2013 Protocolul este în vigoare.

Și dreptul internațional privat român face trimitere tot la reglementările dreptului Uniunii Europene pentru determinarea legii aplicabile obligației de întreținere (art. 2612 NCC). Din interpretarea acestor dispoziții rezultă că pentru a stabili legea aplicabilă obligației de întreținere instanțele noastre trebuie să aplice dispozițiile Protocolului de la Haga în raport cu orice stat, indiferent dacă acesta este sau nu membru al Uniunii Europene sau dacă este sau nu parte la Protocol.

Temeiul aplicării acestor dispoziții este însă diferit: dreptul UE pentru statele membre participante la protocol, Conferința de Drept Internațional Privat de la Haga, pentru statele care au aderat la Protocol în sistemul acestei convenții sau dreptul internațional român pentru celelalte state.

IV.1. Alegerea legii aplicabile de către părți este unul din principiile pe care le regăsim și în alte instrumente de cooperare judiciară în materie civilă cu privire la legea aplicabilă raporturilor de drept material sau procesual. Astfel, autonomia de voință a părților în desemnarea legii aplicabile este prevăzută și de Regulamentul CE nr.593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I),¹⁵⁾ de Regulamentul CE nr. 864/2007 al Parlamentului European și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale (Roma II),¹⁶⁾ precum și de Protocolul de la Haga din 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor de întreținere.¹⁷⁾

IV.2. În aplicarea acestui principiu al respectării voinței părților, Regulamentul nr.1259/2010 acordă soților dreptul de a desemna legea aplicabilă divorțului sau separării de corp. Pentru a răspunde fenomenului mobilității din ce în ce mai mari a cetățenilor statelor membre UE, Regulamentul și-a propus ca obiectiv consolidarea autonomiei părților în materie de divorț și separare de corp, dând posibilitatea acestora de a alege legea aplicabilă.

Soții pot alege una dintre legile desemnate expres de Regulament și care se referă la aspecte importante ale relațiilor dintre ei. Astfel părțile pot alege una dintre următoarele legi:
a) legea statului pe teritoriul căruia soții își au reședința obișnuită la data încheierii acordului; sau
b) legea statului pe teritoriul căruia aceștia au avut ultima reședință obișnuită, cu condiția ca unul dintre ei să aibă încă reședința respectivă la data încheierii acordului; sau
c) legea statului de cetățenie a unuia dintre soți la data încheierii acordului; sau
d) legea forului.

Acordul părților cu privire la desemnarea legii aplicabile este supus unor restricții.
În primul rând, soții nu pot alege orice lege pentru soluționarea fondului divorțului, ci numai una dintre legile prevăzute de art. 5 din Regulament, enumerarea fiind limitativă. Soții pot însă alege oricare dintre aceste legi, nefiind ierarhizate, ci alternative, așa cum rezultă din modul de formulare al textului.
În al doilea rând, se observă că, în enumerarea prevăzută de art. 5, la punctele a), b) şi c), alegerea legii aplicabile se apreciază în funcţie de momentul încheierii acordului, în timp potrivit pct. d, această alegere se apreciază în funcţie de data sesizării instanţei. În consecinţă, dacă legea stabilită de soţi la pct. d nu coincide cu cea a jurisdicţiei efectiv sesizate pentru divorţ, alegerea legii aplicabile va rămâne fără efect, urmând ca legea aplicabilă divorţului să se determine în temeiul art. 8 din Regulament sau dacă legea forului o permite, soții pot desemna legea aplicabilă în fața înstanței, pe parcursul procedurii.
De asemenea, luînd în considerare pct.c al art.5, Regulamentul nu dispune nimic în privinţa soţilor care au dublă cetăţenie sau sunt apatrizi. Potrivit considerentului nr. 22, atunci când, în vederea determinării legii aplicabile, regulamentul face trimitere la cetăţenie ca factor de legătură, modalităţile de abordare a cazurilor de cetăţenie multiplă ar trebui să fie reglementate de legislaţia naţională, cu respectarea deplină a principiilor generale ale UE. Aceast considerent rezolvă problema în acele state în care nu este acceptată dubla cetăpțenie. În România, potrivit Legii nr.21/1990¹⁸⁾ dubla cetățenie este acceptată (art.10).
În această situație, în privinţa dublei cetăţenii, din considerentul nr.16 ar rezulta că soţii ar trebui să aleagă legea statului cu care au o legătură specială. Urmează ca ulterior, instanța sesizată să analizeze dacă este îndeplinită această condiție în respectivul stat membru.
În al treilea rând, Regulamentul prevede că existența și valabilitatea acordului de voință sunt stabilite de legea care l-ar reglementa dacă acest acord ar fi valabil. Ca atare, acordul este supus unor condiții de fond și acestea sunt cele stabilite de legea desemnată de părți în cuprinsul tranzacției.
De exemplu, dacă soții aleg legea română ca lege aplicabilă divorțului, instanța va verifica existența și valabilitatea consimțământului potrivit condițiilor prevăzute de dreptul românesc. Cu toate acestea, prevede art. 6 alin.2 din Regulament, pentru a stabili că nu și-a dat consimțământul, unul dintre soți poate să invoce legea țării în care își are reședința obișnuită la data sesizării instanței judecătorești, dacă din circumstanțele cauzei reiese că nu ar fi rezonabil să se stabilească efectul comportamentului său în conformitate cu legea desemnată de părți. În această ipoteză, instanța sesizată este cea care va stabili dacă pentru verifiarea consimțământului se vor aplica dispozițiile legii desemnate de părți sau ale legii statului reședinței obișnuite a soțului care invocă nevalabilitatea acordului. În orice caz aceste dispoziții se vor aplica numai la cererea unuia dintre soți și nu pot fi invocate de instanță din oficiu.

În al patrulea rând, Regulamentul prevede și condițiile valabilității formale ale acordului de desemnare a legii aplicabile. Acesta trebuie încheiat în scris, datat și semnat de ambii soți. Regulamentul nu impune ca acordul să îmbrace forma autentică sau să fie redactat de un avocat, astfel încât acesta poate fi încheiat sub semnătură privată. Dacă legea statului membru participant în care ambii soți își au reședința obișnuită la data încheierii acordului prevede condiții formale suplimentare în cazul unor astfel de acorduri, se aplică aceste condiții.
Dacă la data acordului soții au reședința obișnuită în state membre participante diferite și dacă legile acestor state prevăd condiții formale diferite, acordul este valabil din punct de vedere formal dacă satisface condițiile prevăzute de oricare din legile respective.
Dreptul internațional privat român, respectiv art. 2599 NCC prevede aceleași elemente ca și Regulamentul în privința condițiilor de formă ale acordului privind legea aplicabilă divorțului, respectiv acesta trebuie încheiat în scris, semnat și datat de soți.
Potrivit art.5 alin.2 din Regulament acordul poate fi încheiat şi modificat în orice moment, dar nu ulterior datei sesizării instanţei. Cu toate acestea, în cazul în care această posibilitate este prevăzută de legea forului, soţii pot desemna legea aplicabilă şi în faţa instanţei judecătoreşti, pe parcursul procedurii (art. 5 alin.3).

Dreptul românesc (art. 2598 NCC) stabileşte că instanţa judecătorească poate să ia act de acordul soţilor cel mai târziu până la primul termen de judecată la care părţile au fost legal citate. Prin urmare, în dreptul nostru, este posibil ca soţii să depună acordul lor privind legea aplicabilă divorţului şi după data introducerii cererii de divorţ, dar cel mai târziu până la primul termen de judecată la care părţile au fost legal citate.

IV.3. Dreptul internațional privat român prevede posibilitatea alegerii legii aplicabile divorțului de către soți de comun acord. Potrivit art. 2597 NCC soții pot alege una din următoarele legi aplicabile divorțului:
a) legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la data convenției de alegere a legii aplicabile;
b) legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită comună, dacă cel puțin unul dintre ei mai locuiește acolo la data convenției de alegere alegii aplicabile;
c) legea statului al cărui cetățean este unul din soți;
d) legea statului pe teritoriul căruia soții au locuit cel puțin trei ani;
e) legea română.

Din comparația dintre dispozițiile Regulamentului și cele ale Codului civil privind opțiunea soților de alegere a legii aplicabile rezultă că ambele acte au stabilit aceleași puncte de legătură, cu diferența că în dreptul internațional privat român este introdus și statul pe teritoriul căruia soții au locuit cel puțin trei ani.

Dispozițiile menționate mai sus se vor aplica în acele situații în care factorul de legătură nu determină aplicarea Regulamentului nr. 1259/2010.

V.1. În acord cu obiectivul său de a consolida securitatea juridică, previzibilitatea și flexibilitate în ceea ce privește procedurile matrimoniale internaționale, în lipsa acordului părților, Regulamentul consacră o serie de criterii determinate de elementele de legătură ale soților cu legislația statelor membre.

În situația în care soții nu au încheiat un acord privind legea aplicabilă divorțului, aceasta se determină în conformitate cu art. 8 și urm. din Regulament.¹⁹⁾

Astfel, în funcție de elementul de legătură din speță, divorțul sau separarea de corp vor fi reglementate de legea statului:
a) pe teritoriul căruia soții își au reședința obișnuită la data sesizării instanței judecătorești; sau, în caz contrar;
b) pe teritoriul căruia soții își aveau ultima reședință obișnuită, cu condiția ca perioada respectivă să nu se fi încheiat cu mai mult de un an înaintea sesizării instanței judecătorești, atât timp cât unul dintre ei încă mai are reședința în cauză la data sesizării instanței judecătorești; sau, în caz contrar;
c) a cărui cetățenie este deținută de ambii soți la data sesizării instanței judecătorești; sau, în caz contrar;
d) unde este sesizată instanța judecătorească.

Enumerarea este limitativă și se aplică în ordinea ierarhică stabilită de art.8. Astfel, potrivit considerentului (21) în absența unui acord de alegere a legii aplicabile, regulamentul ar trebui să introducă norme armonizate privind conflictul de legi, având la bază o ierarhizare a factorilor de legătură în funcție de existența unei legături strânse între soți și legea respectivă, care să permită securitatea juridică și previzibilitatea și care să împiedice situația în care unul dintre soți cere divorțul înaintea celuilalt pentru a se asigura că procedura va fi supusă unei anumite legi, pe care o consideră a fi mai favorabilă pentru protejarea propriilor interese.

În consecință, spre deosebire de criteriile de competență stabilite de art.3 din Regulamentul nr.2201/2003, care sunt alternative,²⁰⁾ punctele de legătură stabilite de Regulamentul nr.1259/2010 sunt în cascadă și trebuie luate în considerare de instanță pentru desemnarea legii aplicabile divorțului numai în ordinea stabilită de Regulament. Atunci când primul punct de legătură nu este identificat în cazul concret se trece la următorul ș.am.d.

De asemenea, se observă că punctele de legătură pentru care a optat legiuitorul corespund cu criteriile utilizate de Regulamntul 2201/2003 pentru determinarea instanței competente în soluționarea cererilor în materie matrimonială. Aceasta va determina aplicarea legii statului membru al instanței sesizate, cu evidente avantaje în ceea ce privește durata procesului.

V.2. Primul punct de legătură este reședința obișnuită a soților la data sesizării instanței. Noțiunea de reședință obișnuită nu este definită de Regulament. Este însă o noţiune autonomă de drept al UE, interpretarea acesteia revenind în competenţa CJUE. Reședința obișnuită implică în orice caz o a anumită stabilitate. O simplă reședință temporară nu este suficientă pentru determinarea legii aplicabile divorțului. Un alt punct de legătură, în absența reședinței obișnuite este cetățenia deținută de ambii soți la data sesizării instanței judecătorești.

Dacă soții nu au nici reședință comună si nici aceeași cetățenie, se va aplica punctul de legătură subsidiar al legii statului membru al instanței sesizate (lex fori). Este un avantaj pentru instanța sesizată de a aplica propria lege. Se impune aplicarea acestui punct de legătură de exemplu, în situația în care soții au cetățenii diferite şi nu au avut reşedinţă comună.

În ipoteza în care separarea de corp se transformă în divorț, legea aplicabilă divorțului este legea care a fost aplicată separării de corp. Dacă legea care s-a aplicat separării de corp nu prevede transformarea separării de corp în divorț, se vor aplica dispozițiile art. 8 din Regulament. Aceste dispoziții se aplică însă numai dacă soții nu au încheiat un acord privind alegerea legii aplicabile.

Regulamentul mai prevede că în situația în care legea aplicabilă în temeiul art. 5 și 8 nu prevede divorțul sau nu acordă unuia dintre soți, din cauza aparteneței la unul dintre sexe, egalitate de acces la divorț sau la separarea de corp se aplică tot legea forului. Instanța națională poate apela la această legătură subsidiară numai dacă legea aleasă de părți sau cea desemnată în mod obiectiv de Regulament nu prevede divorțul²¹⁾ sau nu asigură egalitatea soților la divorț sau separare de corp. Faptul că legea aplicabilă nu conține dispoziții privind divorțul trebuie interpretat în sensul că legea respectivului stat nu cunoaște instituția divorțului.

De asemenea, în preambulul regulamentului (considerentul nr. 24) se arată că în aplicarea acestei dispoziții privind criteriul subsidiar al legii forului, nu trebuie să se aducă atingere clauzei de ordine publică a forului.

V.3. Pentru situația în care nu este aplicabil Regulamentul nr.1259/2010, pentru determinarea legii aplicabile divorțului, în lipsa acordului părților, în dreptul internațional privat român instanțele noastre vor aplica dispozițiile art. 2600 NCC potrivit cărora legea aplicabilă desfacerii căsătoriei este:
a) legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la data introducerii cererii de divorț;
b) în lipsa reședinței obișnuite comune, legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită comună, dacă cel puțin unul dintre soți mai are reședința obișnuită pe teritoriul acestui stat la data introducerii cererii de divorț;
c) în lipsa reședinței obișnuite a unuia dintre soți pe teritoriul statului unde aceștia au avut ultima reședință obișnuită comună, legea cetățeniei comune a soților la data introducerii cererii de divorț; d) în lipsa cetățeniei comune a soților, legea ultimei cetățenii comune a soților, dacă cel puțin unul dintre ei a păstrat această cetățenie la data introducerii cererii de divorț;
e) legea română, în toate celelalte cazuri.

Din compararea acestor dispoziţii cu cele ale Regulamentului Roma III (art.8) observăm că punctele de legătură sunt în mare parte aceleaşi, în NCC fiind introdusă în plus legea statului ultimei cetăţenii comune a părţilor, dacă unul dintre ei mai are această cetăţenie.

În ceea ce privește punctul de legătură al reședinței, în dreptul internațional privat român, potrivit art.2570 alin.1 NCC reședinţa obişnuită a persoanei fizice este în statul în care aceasta îşi are locuinţa principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalităţile de înregistrare. Pentru determinarea locuinţei principale vor fi avute în vedere acele circumstanţe personale şi profesionale care indică legături durabile cu statul respectiv sau intenţia de a stabili asemenea legături (art.2570 alin.2 NCC). Dovada reşedinţei obişnuite se poate face cu orice mijloace de probă (art.2570 alin. 5).

De asemenea, art. 2569 NCC statuează că determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă.

În temeiul Regulamentului (art.10), în cazul în care legea aplicabilă în temeiul art. 5 sau 8 nu prevede divorţul sau nu acordă unuia dintre soţi din cauza apartenenţei la unul dintre sexe, egalitate de acces la divorţ sau la separarea de corp, se aplică legea forului. Aceste dispoziții sunt în concordanță cu obiectivul regulamentului de a respecta drepturile fundamentale și principiile recunoscute de Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene. Articolul 21 din Cartă interzice orice discriminare pe motiv de sex, rasă, culoare, origine etnică sau socială, caracteristici genetice, limbă, religie sau convingeri, opinii politice sau de oice altă natură, apartenență la o minoritate națională, avere, naștere, handicap, vârstă sau orientare sexuală (considerentul 30 al regulamentului). Instanțele trebuie să aplice dispozițiile regulamentului cu respectarea principiilor menționate mai sus.

În cazul în care Regulamentul prevede aplicarea legii unui stat, noțiunea de lege cuprinde normele de drept în vigoare în acest stat, cu excepția normelor de drept internațional privat (art.11 din Regulament). Retrimiterea²²⁾ este deci exclusă și aceasta chiar dacă legea desemnată este cea a unui stat neparticipant la cooperarea consolidată sau a unui stat terț.

Instanțele judecătorești din statele membre participante nu pot înlătura legea desemnată în temeiul regulamentului (care poate fi cea aleasă de părți sau cea instituită prin art. 8-10 din regulament) decât dacă o astfel de aplicare este vădit incompatibilă cu ordinea publică a forului (art. 12 din Regulament). Cu toate acestea, instanțele judecătorești nu ar trebui să poată aplica excepția de ordine publică pentru a refuza o dispoziție a legii unui alt stat în cazul în care aplicarea acestei excepții ar încălca dispozițiile Cartei Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, în special art.21, care interzice orice tip de discriminare (considerentul 25).

Noțiunea de ordine publică de drept internațional privat român a fost definită ca fiind starea juridică determinată de ansamblul principiilor fundamentale ale dreptului român, ale dreptului Uniunii Europene și cele privind drepturile fundamentale ale omului, aplicabile în raporturile cu elemente de extraneitate, care se opun aplicării legii străine indicată de norma conflictuală a forului.²³⁾ Ordinea publică poate evolua în timp şi spaţiu, în funcţie de evoluţia conceptelor legislative în plan intern şi european.

Potrivit dreptului internaţional privat român, aplicarea legii străine încalcă ordinea publică în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene şi cu drepturile fundamentale ale omului ( art.2564 alin.2 NCC).
Prin urmare, în ordinea publică din dreptul nostru internaţional privat coexistă valori din sursă diversă, naţională şi europeană, având o mai mare flexibilitate.

Regulamentul mai statuează că niciuna dintre dispoziţiile sale nu obligă instanţele judecătoreşti dintr-un stat membru participant a cărui lege nu conţine dispoziţii cu privire la divorţ sau nu consideră valabilă căsătoria respectivă în scopul procedurilor de divorţ, să pronunţe un divorţ ca urmare a aplicării Regulamentului. Dreptul internaţional privat român stabilește că în cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română (art. 2564 alin.1 NCC).

Mijlocul procedural prin care se înlătură aplicarea legii străine este excepția de ordine publică. Aplicarea acestei rezerve de ordine publică trebuie să fie însă restrictivă. Astfel, Regulamentul prevede că pentru a fi invocată trebuie legea desemnată să fie vădit incompatibilă cu ordinea publică a forului. Aceasta ar însemna o contradicție evidentă cu un principiu fundamental de drept al statului forului. Aprecierea ordinii publice trebuie să se facă în concret de instanța sesizată.

Regulamentul Roma III accentuează în continuarea dispozițiilor privind excepția de ordine publică, faptul că dispozițiiile sale nu obligă instanțele judecătorești dintr-un stat membru participant să pronunțe un divorț, dacă legislația acestuia nu conține dispoziții cu privire la divorț sau nu consideră valabilă căsătoria respectivă (art. 15). Această dispoziție ar trebui interpretată între altele, în sensul că o astfel de căsătorie nu există în legea respectivului stat membru (considerentul 26 din Regulament).

În aplicarea acestei dispoziții a regulamentului, așa cum am arătat mai sus, instanțele române trebuie să aibă în vedere, de exemplu, prevederile art. 277 alin.1 NCC potrivit cărora este interzisă căsătoria între persoanele de același sex. Același articol dispune că nu sunt recunoscute în România, căsătoriile dintre persoane de același sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetățeni români, fie de cetățeni străini (art.277 alin.2 NCC). De asemenea, parteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de același sex încheiate sau contractate în străinătate fie decetățeni români, fie de cetățeni străini nu sunt recunoscute în România (art.277 alin.2 NCC).²⁴⁾

VII.1. Având în vedere că există state în care coexistă două sau mai multe sisteme de drept, sau un ansamblu de norme privind aspectele reglementate de Regulament, acesta stabilește cum se va proceda în situația în care legea aplicabilă este cea a unui astfel de stat. Subliniem că această problemă nu privește numai statele cu mai multe sisteme legislative, deoarece ea poate să apară pentru orice stat participant la cooperarea consolidată, atât timp cât legea aplicabilă desemnată potrivit Regulamentului poate fi a unui astfel de stat membru sau stat terț Uniunii Europene.

Pentru rezolvarea acestei situații Regulamentul prevede următoarele reguli:
a) orice trimitere la legea unui astfel de stat se interpretează în scopul stabilirii legii aplicabile în temeiul regulamentului, ca referindu-se la legea în vigoare în unitatea teritorială relevantă;
b) orice trimitere la reședința obișnuită în acel stat privește reședința obișnuită într-o unitate teritorială;
c) orice trimitere la cetățenie privește unitatea teritorială desemnată de legea respectivului stat sau, în absența unei legi relevante, unitatea teritorială pentru care au optat părțile sau, în absența opțiunii, unitatea teritorială cu care unul dintre soți sau ambii au cele mai strânse legături.

Această a treia regulă va implica faptul că instanța, ca urmare a unei cereri de divorț care are ca punct de legătură cetățenia soților într-un stat cu mai multe sisteme de drept, va trebui să verifice dacă această căsătorie prezintă legături mai strânse cu una sau alta dintre unitățile teritoriale respective. Pentru aceasta ar putea fi avute în vedere, de exemplu, locul încheierii căsătoriei, al reședinței unuia sau ambilor soți, locul în care s-a produs separarea de corp, locul în care se află bunurile soților sau în care aceștia își au locul de muncă etc.

În privința unui stat care are două sau mai multe sisteme de drept sau sisteme de norme aplicabile diferitelor categorii de persoane cu privire la aspectele reglementate de regulament orice trimitere la legea unui astfel de stat privește sistemul juridic determinat de normele în vigoare în acel stat. În absența unor astfel de norme, se aplică sistemul de drept sau sistemul de norme cu care unul din soţi are cele mai strânse legături ( art.15).

VIII.1. Una dintre problemele practice pe care le ridică aplicarea legii străine într-un litigiu este cea a determinării conținutului acesteia. Potrivit art. 2562 NCC conținutul legii străine se stabilește de instanța judecătorească prin atestări obținute de la organele statului care au edictat-o prin avizul unui expert sau printr-un alt mod adecvat.

Pentru statele membre ale Uniunii Europene, pentru obținerea conținutului legii străine se poate folosi Rețeaua Judiciară Europeană în materie civilă.²⁵⁾ Acest instrument se aplică în toate statele membre, cu excepția Danemarcei. Rețeaua Judiciară Euroepenă este compusă din:

a) puncte de contact desemnate de statele membre;
b) autoritățile centrale desemnate de statele membre
c) magistrați de legătură;
d) alte autorități judiciare sau administrative cu responsabilități în domeniul cooperării judiciare în materie civilăși comercialăa căror calitate de membru în rețea este condiderată utilă de statele membre.

Potrivit art.3 din Decizie, Rețeaua are două sarcini: 1) facilitarea cooperării judiciare civile și comerciale între statele membre prin crearea unui sistem de informare între membrii rețelei; 2) facilitarea accesului la justiție prin furnizarea de informații cu privire la instrumentele de cooperare judiciară ale UE.

Principala sursă de informare este site-ul Rețelei, la http://ec.europa.eu/civiljustice/index_en.htm.

Acesta conține informații actualizate în toate limbile oficiale ale statelor membre. Instanțele statelor membre sau alte autorități care trebuie să aplice legea unui alt stat membru pot folosi Rețeaua pentru a obține informații cu privire la conținutul legii străine. Punctele de contact din fiecare stat membru se pot folosi de sprijinul membrilor Rețelei din celălalt stat pentru a furniza informațiile cerute.

Punctele de contact trebuie să răspundă cererilor de cooperare judiciară într-un termen limită de 15 zile sau de 30 zile dacă este prelungit prin folosirea celor maui adecvate facilități tehnologic eprevăzute de statele membre (art.8 din Decizie). Astfel, instanța care trebuie să afle conținutul legii străine poate trimite o cerere de cooperare judiciară punctului de contact din propria țară, care o va trimite punctului de contact din statul membru a cărui lege urmează să fie aplicată. Acesta din urmă va răspunde în termenul menționat, utilizând cele mai rapide mijloace ( fax, e-mail ).

VIII.2. Un alt mijloc de obţinere a conţinutului legii străine este Convenţia europeană din 1968 în domeniul informaţiei asupra dreptului străin semnată la Londra, sub auspiciile Consiliului Europei.²⁶⁾ Convenţia are ca obiect transmiterea informaţiilor privind dreptul statelor membre în domeniul procedurii civile şi comerciale şi al organizării judiciare. Cererea de informaţii trebuie să emane întotdeauna de la o autoritate judiciară şi poate fi făcută numai atunci când un proces a fost pornit (art.3 din Convenţie).

Prin Legea nr.189/2003,²⁷⁾ în România a fost desemnat ca organ transmiţător al cererilor cu privire la conţinutul dreptului străin, Ministerul Justiţiei.

Cererea de informaţii asupra dreptului străin cuprinde:

a) denumirea autorităţii judiciare de la care emană;
b) natura şi stadiul procesului;
d) problemele cu privire la care se cer informaţii din dreptul unui alt stat, făcându-se o scurtă expunere a contextului în care acestea sunt necesare;

De asemenea, la cerere vor putea fi anexate şi unele documente de natură a clarifica înţelesul cererii. Când cererea nu este formulată de o autoritate judiciară, ci de părţile în litigiu, ea va fi însoţită de o încheiere de admitere a acesteia (art. 28 alin3 din Legea nr.119/2000).

Cererea de informaţii, precum şi răspunsul primit din partea statului solicitat vor fi traduse de instanţă sau de părţi, după caz (art.28 alin.4).

Organul primitor al cererii are obligaţia de a-i da curs, cu excepția cazului în care interesele statului solicitat sunt afectate de litigiul care a ocazionat formularea cererii sau atunci când apreciază că răspunsul a fi de natură să aducă atingere suveranităţii sau securităţii sale.

În domeniul asistenţei judiciare având ca obiect obţinerea de informaţii asupra conţinutului dreptului străin sunt aplicabile şi prevederile convenţiilor bilaterale cu state terţe UE şi care nu sunt contractante la Convenţia de la Londra din 1986: Algeria, Coreea de Nord, Cuba, Maroc, Mongolia, Siria, Tunisia, China, Egipt.²⁸⁾ Modalitatea de transmitere potrivit acestor convenţii este tot prin intermediul Ministerului de Justiţie.

De asemenea, există o serie de state nemembre UE, care sunt părţi la Convenţia Europeană în domeniul informaţiei asupra dreptului străin şi care au tratate bilaterale cu România în domeniul asistenţei judiciare în materie civilă sau comercială: Albania, Moldova, Serbia, Macedonia, Federaţia Rusă, Turcia, Ucraina. Obţinerea informaţiilor asupra dreptului străin în raport cu aceste state, se face fie în baza Convenţiei de la Londra din 1968, fie în baza Convenţiei bilaterale, în funcţie de opţiunea statului parte, dar cu respectarea întocmai a procedurii prevăzute de tratatul respectiv.²⁹⁾