Situație de fapt și proceduri:
M. SRL, o societate cu sediul în București, România, dar cu filiale în mai multe state membre, a plătit 4 facturi datate aprilie și mai 2008, având scadența în septembrie 2008 în avans către unul dintre furnizorii săi principali, N., societate cu sediul în Italia. Împotriva societății M. a fost deschisă, de către Tribunalul București, în iulie 2008, o procedură de insolvență. La 15 ianuarie 2009, administratorul judiciar a cerut judecătorului sindic anularea celor 4 tranzacții efectuate în favoarea furnizorului italian, în temeiul art.80 lit. f din Legea nr. 85/2006, ca fiind plăți anticipate.
Societatea italiană se apără arătând că tranzacțiile au fost perfect valabile potrivit legii italiene, aplicabile contractului, conform alegerii de competență stipulate la art.15 al contractului încheiat între părți.
Ce va decide judecătorul sindic?

Soluție:
1. Care este instanța competentă?
Pentru a răspunde la această chestiune trebuie să ne întrebăm:
a. Care este instanța care deschide procedura?
Instanța competentă internațional pentru deschiderea procedurii este instanța română (Tribunalul București), întrucât COMI se află în București. (art. 3 alin. 1 din Regulament)
b. Este prezenta acțiune o acțiune „în legătură” cu procedura insolvenței, astfel încât să fie tot de competența judecătorului sindic?
Da, este un litigiu care intră în noțiunea de „în materie de faliment” (hot. H, C-295/13, EU:C:2014:2410); 2. Care este legea aplicabilă litigiului?
Pentru a răspunde la această chestiune trebuie să ne întrebăm:
a. Produce efecte alegerea legii aplicabile din contractul încheiat între părți?
Nu, întrucât nu este o acțiune în materie contractuală, ci o acțiune în materie de insolvență, pentru argumentele arătate mai sus.
b. Prin urmare, care este legea aplicabilă acestui litigiu?
Se aplică art.4 alin.2 lit. m din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000, potrivit căruia legea aplicabilă pentru nulitatea, anularea sau inopozabilitatea actelor prejudiciabile este legea statului membru pe al cărui teritoriu este deschisă procedura (lex concursus), în speță legea română.
3. Pe fond, judecătorul sindic va aplica art.80 lit. f) din Legea nr. 85/2006 și va anula tranzacțiile, ca fiind plăți anticipate ale unor datorii, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, având în vedere că scadența lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii (septembrie 2008).

Exemplul 2

Situație de fapt și proceduri:
Împotriva Spainfly, o filială înregistrată în Spania a companiei aeriene române ROMAIR, a fost deschisă, la data de 20 decembrie 2009 o procedură de insolvență de către Tribunalul din Cordoba, Spania.
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului București la data de 17 februarie 2010, X, societate română și furnizor al debitoarei Spainfly a solicitat plata sumei de 120.000 de euro, reprezentând contravaloarea facturilor emise în perioada 2009-2011.
Debitoarea se apără arătând că împotriva sa a fost deschisă o procedură de insolvență în Spania, ale cărei efecte trebuie recunoscute în România, iar printre aceste efecte se numără și suspendarea acțiunilor individuale de recuperare a creanțelor.
Reclamantul arată că nu există nicio cauză de suspendare a litigiului potrivit legii române, aceasta fiind legea aplicabilă litigiului, dat fiind că suspendarea litigiului reprezintă un aspect de procedură guvernat de legea instanței, ca lex fori.
Ce va decide instanța?

Soluție:
Pentru determinarea legii aplicabile este necesar să urmăm următoarele etape:
1. Calificarea
2. Identificarea normei conflictuale aplicabile în speță
3. Determinarea legii aplicabile conform normei conflictuale

Aplicat la speță, acest raționament arată astfel:
1. În speță, problema este una de calificare a instituției suspendării.
Dacă vom califica această suspendare ca fiind un aspect de procedură, el ar urma să fie guvernat de legea litigiului de față, deci legea română. Într-adevăr, potrivit articolului 1088 NCPC, „Legea forului”: ”În procesul civil internațional instanța aplică legea procesuală română, sub rezerva unor dispoziții exprese contrare. ”
Dacă însă privim această suspendare nu ca pe o chestiune de procedură, ci ca pe o chestiune de drept substanțial, respectiv ca pe un efect al deschiderii procedurii străine de insolvență, ea intră în domeniul de aplicare al legii insolvenței, lege care urmează a se aplica acestui incident procedural.
Articolul 1089 NCPC prevede: „Calificarea unei probleme ca fiind de drept procesual sau de drept substanțial se face conform legii române, sub rezerva instituțiilor juridice fără corespondent în dreptul român.” Or, și potrivit legii române, efectele deschiderii procedurii de insolvență reprezintă un aspect de drept substanțial, reglementat de art. 35 din Legea nr. 85/2006, respectiv de art. 77 din Legea nr. 85/2014. De asemenea, potrivit art.4 lit. f din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000, efectele procedurii de insolvență asupra acțiunilor individuale intentate de creditori reprezintă un aspect care intră în domeniul de aplicare al legii insolvenței (lex concursus).
Calificarea corectă a instituției nu este de aspect de procedură, ci de efect al deschiderii procedurii străine de insolvență.
2. Potrivit art. 1065 NCPC, Dispozițiile Cărții a VII-a din CPC se aplică numai în măsura în care nu se prevede altfel prin dispoziții de drept al Uniunii Europene.
În speță nu se aplică normele conflictuale din CPC, ci cele speciale și derogatorii din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000.
Art.4 din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 cuprinde ca normă conflictuală regulă aplicarea lex concursus (legea statului membru pe al cărui teritoriu este deschisă procedura). 3. Verificând domeniul legii aplicabile se reține că, potrivit art. 4 lit. f din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000, efectele procedurii de insolvență asupra acțiunilor individuale intentate de creditori reprezintă un aspect care intră în domeniul de aplicare al legii insolvenței (lex concursus).
Prin urmare, suspendarea acțiunilor individuale este guvernată de legea spaniolă, legea statului membru pe al cărui teritoriu a fost deschisă procedura. Dacă legea spaniolă prevede suspendarea (iar în speță se poate reține că o prevede), instanța română va suspenda judecata cauzei, în temeiul dispoziției de drept spaniol care o prevede, coroborate cu art. 4 lit. f din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000.

Excepțiile

Exemplul 1 - drepturi reale

Situație de fapt și proceduri:
M. este o societate înregistrată în Berlin, cu sucursale în alte 7 state membre, printre care și România. Împotriva debitoarei M. a fost deschisă, la data de 21.02.2009 o procedură principală de insolvență de către Tribunalul Comercial din Berlin. După deschiderea procedurii de insolvență, NV, creditor român a început executarea silită a imobilului spațiu comercial proprietatea debitoarei situat în București. Lichidatorul debitoarei M. se adresează Judecătoriei Sectorului 1, în a cărei rază teritorială se află imobilul, cu o cerere, solicitând suspendarea executării silite începute, dat fiind efectul suspensiv al deschiderii procedurii de insolvență prevăzut de legea germană, lege aplicabilă procedurii în temeiul art.4 din Regulamentul 1346/2000.
Ce va decide instanța?

Soluție:
Judecătorul sindic va parcurge următorul raționament:
1. Va verifica aplicabilitatea Regulamentului 1346/2000

• Ratione temporis - procedură deschisă după 1 ianuarie 2007
• Ratione loci - debitor cu sediul în Germania, stat membru
• Ratione materiae - procedură de insolvență- Anexa

2. Va verifica competența internațională, din oficiu, conform art. 1071 CPC
Este această cerere de suspendare o acțiune în legătură cu falimentul?
Această acțiune nu este una în legătură cu falimentul, ci o cerere de suspendare a unei executări silite individuale.
Dacă acțiunea menționată face parte din noțiunea de materie civilă și comercială în sensul art. 1 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 44/2001 (actualmente Regulamentul (UE) nr. 1215/2012) - nu se aplică Regulamentul (CE) nr. 1346/2000, ci regula, adică Regulamentul (CE) nr. 44/2001 (actualmente Regulamentul (UE) nr. 1215/2012). Potrivit art. 22 pct. 1 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001, următoarele instanțe au competență exclusivă, indiferent de domiciliu: în materie de drepturi reale imobiliare sau de închiriere a unor imobile, instanțele din statul membru pe teritoriul căruia este situat imobilul.
În speță, instanțele române au competență pentru această cerere care vizează executarea silită a unui bun imobil situat pe teritoriul României.
3. Va verifica competența materială și teritorială, conform art.131 CPC.
Cererea de suspendare a executării silite este de competența instanței de executare, conform art.713 și 718 CPC, în speță instanța este competentă.
4. Legea aplicabilă
Înainte de a decide să aplice regula lex concursus, statuată de art. 4 din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000, judecătorul va verifica dacă nu este incidentă vreuna dintre excepțiile statuate de Regulament.
Or, potrivit art. 5 din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000, deschiderea procedurii de insolvență nu aduce atingere drepturilor reale al unui creditor sau terț asupra bunurilor corporale sau necorporale, mobile ori imobile – atât bunuri individual determinate, cât și constituite în universalități a căror alcătuire se poate modifica – aparținând debitorului și care se află pe teritoriul unui alt stat membru la data deschiderii procedurii: „(2) Drepturile menționate la alineatul (1) includ în special: (a) dreptul de a executa sau de a solicita executarea bunurilor și de a obține câștiguri materiale dintr-o asemenea executare ori din fructele bunurilor respective, în special în temeiul unui gaj sau ipoteci;”
Prin urmare, se aplică legea română, iar nu legea germană, acest caz fiind o excepție de la regula lex concursus consacrată de art. 4 din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000.
5. Soluția pe fond Judecătorul român va respinge cererea de suspendare, făcând aplicarea art. 5 alin. 1 lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000.

Exemplul 2 - compensarea

Situație de fapt și proceduri:
NEM S.R.L., o societate cu sediul în Sibiu, România are împotriva lui S & M, o companie germană cu răspundere limitată (GmbH) o creanță certă, lichidă și exigibilă derivând dintr-un contract de livrare de echipamente și servicii. Contractul în cauză a fost guvernat, conform clauzei de alegere a legii aplicabile din contract de legea română. Împotriva S & M a fost deschisă procedura insolvenței de către Tribunalul din Bremen.
Lichidatorul german desemnat în procedura de insolvență cheamă în judecată pe NEM, în fața instanței române, pentru plata unei sume de bani cert, lichide și exigibile, derivând din același contract de livrare.
NEM se apără arătând că a operat compensarea creanței sale cu cea a debitoarei germane aflate în insolvență. Lichidatorul german arată că, potrivit legii germane care este aplicabilă în cauză ca lex concursus, în temeiul art.4 din Regulamentul 1346/2000, compensarea nu este permisă.
Ce va decide instanța română?

Soluție:
Judecătorul român va parcurge următorul raționament:
1. Va verifica competența internațională, din oficiu, conform art. 1071 CPC.
Instanța română este competentă conform regulii generale de competență prevăzute la art. 2 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001.
2. Care este legea aplicabilă?
Înainte de a decide să aplice regula lex concursus, statuată de art. 4 din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000, judecătorul va verifica dacă nu este incidentă vreuna dintre excepțiile statuate de Regulament.
Or, conform art. 6 din Regulamentul (CE) nr. 1346/2000: „Deschiderea procedurii de insolvență nu aduce atingere dreptului unui creditor de a invoca compensarea creanței sale cu cea a debitorului asupra sa, dacă o astfel de operațiune este permisă de legea aplicabilă creanței debitorului insolvent.”
În speță, legea aplicabilă creanței debitorului insolvent este legea română, conform alegerii de competență din contractul încheiat între părți.
3. Soluția pe fond
Potrivit art. 52 din Legea nr. 85/2006, aplicabilă în cauză: „Deschiderea procedurii de insolvență nu afectează dreptul unui creditor de a invoca compensarea creanței sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condițiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii.”
Prin urmare, judecătorul român va verifica îndeplinirea condițiilor compensației legale și, dacă va constata că acestea sunt întrunite va admite cererea de compensare. În caz contrar, o va respinge, întrucât numai compensarea legală este permisă, nu și cea judiciară.

DIN ALTE JURISDICȚII EUROPENE

Belgia

Procedură principală
Case study
Comments by Pol Van Iseghem, President of the Commercial Court of Gent, Belgium